关于倒签提单及预借提单的法律和实务问题

作者：广东海建律师事务所 许光玉 龙玉兰

摘要：倒签提单及预借提单的行为均违法。本文主要论述了买方在什么情况下向承运人索赔、倒签提单及预借提单的赔偿主体、承运人对货物迟延交付的责任、倒签提单或预借提单可索赔的损失范围及其依据等问题。

关键词：倒签提单 预借提单 迟延交付 承运人责任 赔偿主体 损失范围

倒签提单，是指海上货物运输关系中，提单中的签发日期早于货物装船完毕日期的一种提单。倒签提单就是为了使装船日期符合信用证的规定，使卖方顺利结汇，以取得信用证项下货款。

预借提单，指承运人在货物尚未装船或未装船完毕时签发已装船提单，或者尚未收受货物时签发收货待运提单的一种提单。根据《关于统一提单若干法律规则的国际公约》第3条第7款及我国《海商法》第71条规定，承运人或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，或者在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，使收货待运提单成为已装船提单。

有关倒签提单与预借提单的法律问题非常相似，所以，我们将其放在一起阐述。

倒签提单的性质和后果都是严重的，在美国，甚至会将倒签提单案列入刑事诈骗案来处理。

1、买方没有向银行支付信用证下货款时能否向承运人索赔？

当买方通过调查或证据保全措施取得初步证据证明承运人倒签提单，可以采取两种方法，一种是付款赎单后立即申请扣船，再提起诉讼，要求承运人赔偿货款、内贸合同违约金、期得利润等项损失，在此种情况下，如果市场跌价严重，买方可能会拒收货物；另一种是在银行尚未议付信用证下款项时申请止付令，拒绝支付货款，并申请扣船，然后向承运人要求赔偿因申请止付令发生的费用及无法履行内贸合同造成的相关损失。

在后一种情况下，除远期信用证情况下，买方虽没有付款，但已持有提单外，买方没有取得提单，能否索赔？

无疑，买方可以依照国际贸易合同以合同之诉为诉因，起诉卖方，因为卖方违约，应当承担违约责任。

然而，当买方向承运人索赔时，情况大不一样。首先我们得分析承运人的倒签提单或预借提单，侵犯的是提单持有人的什么权利？有人认为是买方对提单项下货款的所有权，有人认为是买方对贸易合同的撤销权或解除权，我们认为二种观点虽然其获得的结果是相同的，但前者更为切合实际，也更容易操作。由于承运人的倒签提单或预借提单没有如实反映货物的实际装船日期，掩盖了买方迟延交货的真相，也隐瞒了装船时期与信用证要求的最后装船日期不符的事实，因而改变了卖方本来无法顺利结汇的结果，亦即承运人的非法行为侵犯了买方的货款所有权，换言之，若承运人如实签发提单，卖方不能从银行结汇，无法取得货款，买方拥有的货款所有权不会受损。买方使信用证失效而不支付货款的行为，实际是行使了对国际贸易合同的解除权。若买方行使对合同的撤销权，应当通过司法程序；若在能够证明对方根本违约的情况下可以行使通知解除贸易合同的权利，但这些方法操作起来比较繁琐，最后结果仍然是避免支付货款并索赔有关损失。

既然承运人的倒签提单或预借提单行为侵犯的是买方的货款所有权，而买方通过止付令已经达到此目的，即承运人的行为实际没有侵犯买方的货款所有权，未造成损害后果，则买方应当不能向承运人索赔提单项下货款损失，这是确定无疑的。但是，买方能否就申请止付令而发生的相关费用以及无法履行内贸合同而产生的违约金损失和期得利益损失向承运人索赔？

虽然在无确凿证据证明诈骗的情况下，申请止付令非常难以成功，但仍然有其理论上的剖析价值。从因果关系上看，申请止付令发生的费用，是因为承运人的倒签提单或预借提单造成的，买方的拒付货款，对于承运人来说是减少了其应承担的赔偿责任，是一种减少损失的措施，承运人不能以此为由否定其应负的其他方面的损失赔偿责任。如果收货人付款赎单后，卖方收到货款，买方起诉承运人，其诉讼请求中必定包括了货款损失，而该项损失由承运人承担赔偿责任往往无甚争议，即承运人没有抗辩理由，而且货款金额常常是巨大的，至于承运人是否能从托运人（卖方）追偿尚是未知数，且大多数情况下希望渺茫。

买方能否要求承运人赔偿其内贸合同期得利益损失和违约金损失甚至贷款利息损失，同样应从因果关系分析，即前述损失与承运人的倒签提单或预借提单是否存在因果关系。买方与下一手买主因国际贸易合同而签订的国内贸易合同无法继续履行导致买方违约的原因是什么？是承运人的倒签提单或预借提单吗？还是卖方的迟延交货？如前所述，承运人的非法行为只是掩盖了卖方的迟延交货行为，而不是承运人导致的迟延交货（这一点与开航时船舶不适航的情形不一样），亦即承运人的倒签提单或预借提单不能改变卖方迟延交货的既成事实，买方因迟延交货导致内贸合同的违约及不能履行合同而损失的期得利润与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系。但是，有一种情况应当例外，如果买方签订内贸合同时依赖了倒签提单或预借提单所确定的装船日期，即买方是在得到提单注明的装船日期后才签订的内贸合同，则买方因此所受损失与承运人的非法行为有因果关系，承运人应当承担赔偿责任。

上述情况下，买方不付款却拥有提单，因而在诉讼时证据充足。但是，买方不付款常常无法取得正本提单，即使买方通过证据保全获得了承运人倒签提单或预借提单的证据，也取得了提单的复印件，但未持有正本提单，若提起诉讼，承运人将对此予以否认。因此，情形变得复杂。此时，买方能否起诉承运人？凭什么起诉承运人？能否以侵权之诉向承运人索赔？

虽然承运人的倒签提单或预借提单行为违反的是法律规定的如实签发提单的义务，而不是提单背面条款中约定的合同义务，买方未持有正本提单但不是以合同之诉起诉承运人，并非向承运人主张提货权利，而是要求承运人赔偿因其违法行为造成的损失，提单只是作为侵权证据链中的一个证据而已，从理论上似乎讲得通。然而，买方未持有正本提单，如何证明承运人倒签提单或预借提单？由于无正本提单而只是复印件，在承运人不予承认的情况下，法院是不会采信的。因为承运人会以该提单已撤回作废为抗辩理由。那么，买方从船舶上取得的有关承运人实际装船日期的证据也不能证明承运人倒签提单或预借提单，因为无法证明承运人没有按照实际装船日期签发提单。另一方面，即使能证明承运人倒签提单或预借提单，但买方怎样证明其是受害方？怎么证明其是权利人？承运人应当向持有正本提单的收货人交付货物，如果不是记名提单，买方不能证明其是收货人，承运人没有向买方交付货物的义务，如果判令承运人向未持有正本提单的买方赔偿，提单持有人可能向承运人主张权利，则承运人将承担重复赔偿责任。

所以，买方要向承运人主张权利，必须以持有正本提单为前提。数年前，我们曾经承办类似的案件。某公司因国际贸易合同项下货物的市价跌落严重，萌生不愿意收货之念，于是，调查承运人是否有倒签提单的行为，非常凑巧，承运人的确倒签提单，于是，船舶到港后，我们建议买方先申请证据保全，通过巧妙而富有效率的方法取得了船舶上有关货物装船日期记录、航海日志等有关证据，然后立即申请扣船。紧急处理完此事后，我们得知买方尚未付款赎单，未持有正本提单。于是，我们要求其迅速到银行付款，以取得提单，为此有一番惊险的经历，因为承运人和卖方已意识到问题的严重性，正准备撤回提单。如果买方扣船后却不能取得正本提单，承运人将向其索赔，后果是严重的。经过我们的策划和努力，买方取得提单。最终没有诉讼，而以调解圆满地结案。

2、倒签提单及预借提单的赔偿主体：承运人和实际承运人应对倒签提单或预借提单的侵权行为承担连带赔偿责任。

一些法院在审判中会以买方没有证据证明实际承运人参与倒签提单或预借提单为由判决其无需承担赔偿责任。我们认为，这样的判决与《海商法》第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”之规定不符。在航次租船条件下，实际承运人作为提单所证明的运输合同的实际履行者，其应当知道谁签发提单以及提单签发的具体情况，并有义务或通过船长对重大违法的行为或批示予以拒绝，否则应承担相应的法律责任。《海商法》第六十三条规定“承运人与实际上承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”因此，实际承运人与承运人对买方承担连带赔偿责任。

如果实际承运人无需承担责任，则扣船失去基础，受害人的债权无法得到保障

3、买方对承运人（含实际承运人）的索赔。

倒签提单或预借提单无疑都会导致收货人的损失，哪些属于应当由承运人（包括实际承运人，下同）承担的部分？在审判实践中，除了买方的货款损失没有争议外，在其他赔偿范围的认定上分歧相当大，同样的法律事实，不同的法院由于对倒签提单或预借提单行为侵犯收货人什么具体权利上有不同的认定而往往作出不同的判决——

或者认定买方的货款损失和支付的关税、检验等费用，而不认定内贸合同中的期得利益及违约金损失，认为倒签提单或预借提单使买方丧失了信用证项下货款的所有权（即承运人侵犯的是收货人对信用证项下的货款所有权），并在不明真相的情况下接受包括提单在内的信用证项下单据，以及为涉案货物支付关税等项费用，因此，判决由承运人对货款损失和关税等项费用损失承担赔偿责任。

或者认定货款损失及期得利益和违约金损失，却不认定关税等费用，认为倒签提单或预借提单掩盖了外贸合同履行的真实情况，买方不能尽快解除买卖合同另行组织货源履行内贸合同（承运人侵犯的是收货人解除合同、拒付信用证项下货款的权利），故内贸合同的期得利益损失及由此支付的违约金损失与倒签提单或预借提单有因果关系，应由承运人承担；同时，认为外贸合同的目的是为了进口货物，即使提单不倒签或不预借，关税等项费用也应由买方支付，故相关费用与倒签提单或预借提单无因果关系，不应由承运人承担。

（1）承运人对货物迟延交付的责任。

《海商法》第五十条规定“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而遭受损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍应当负赔偿责任。”

我国海商法对于承运人在迟延交付货物的责任问题上没有采纳“汉堡规则”中关于承运人未在合理期间内交付货物为迟延交付的规定，是出于对海上货物运输的保护，应当说这是立法的本意。同时，《海商法》第五十七条规定“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。”表明承运人对迟延交付货物的赔偿责任仅限于该货物的运费，而非买方的实际损失。

审判实践中，法院对买方在内贸合同中的期得利益及违约金损失不予认定的理由是：由于没有与承运人约定船舶到达日期或者在有约定的情况下船舶不能预期到达卸货港而导致内贸合同交货迟延，与发货人没有按期交货有因果关系，而与倒签提单或预借提单没有直接因果关系，由此造成的期得利益及违约金损失不应由承运人承担。

事实上，交付货物的时间约定体现在外贸合同中，是卖方与买方的约定，而不是买方与承运人的约定，显然，根据合同的相对性原则，买方与卖方的合同对于承运人没有约束力。事实上，提单上鲜有明确约定抵达卸货港时间的，根据我国海商法的规定，既无约定则自然无迟延之说。如果存在船舶不适航、不合理绕航导致迟延到港，由此造成的损失应由承运人承担赔偿责任，但也是出于承运人违反法定的保证开航时船舶适航并不得有不合理绕航行为的义务而应承担的法律责任，而不是根据迟延交付的规定。因为没有明确约定承运人到港的时间，就无法认定为迟延交付，不适航或不合理绕航情况下由于仍然没有关于抵港时间的约定，故不构成迟延交付。承运人承担责任的法律依据在于《海商法》第四十七条关于承运人应当在船舶开航前和开航当时使船舶处于适航之规定，第四十条关于承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港之规定，与倒签提单或预借提单无关。

如此，是否承运人只需承担赔偿货款损失的责任？

（2）倒签提单或预借提单可索赔的损失范围及其依据。

我们认为，根据《民法通则》第一百一十七条第二款和第三款之规定，损害他人财产的，侵害人应当赔偿受害人因其侵权行为所遭受的实际损失、在未受损害的正常情况下可以得到的利益。在倒签提单或预借提单损害赔偿纠纷中，对于买方索赔范围的认定，应根据侵权的法律要件来判断，并不能一概而论。

A、买方货款及其利息损失。

承运人的倒签提单或预借提单是违法行为，具有欺诈性，导致外贸合同的卖方在逾期交货的情况下仍能提示符合信用证最迟装船日期的提单向银行结汇，侵害了买方对信用证项下货款的所有权（如果提单不倒签，信用证的单证不符，银行必定拒绝结汇），故买方的货款及其利息损失与倒签提单或预借提单有直接因果关系，应由承运人赔偿。这一点基本没有争议。

B、内贸合同的期得利益及实际支付给内贸合同买方的违约金损失在与承运人的非法行为有因果关系时。

如果国际贸易合同的买方与国内贸易合同的买方签订的合同是在得到卖方关于货物已及时装船的通知后，并在得知倒签提单或预借提单的行为之前，那么，在内贸合同的买方因迟延交货而撤销合同，同时要求支付违约金时，外贸合同的买方的期得利益和违约金损失的结果与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系。虽然提单的倒签或预借掩盖了逾期交货的真相，使得买方不能及时知悉卖方逾期交货的事实而丧失了及时采取补救措施保证内贸合同顺利履行的时机，导致国内贸易的买方撤销合同，买方不但不能获取期得利益，还要支付违约金，表面上看承运人与卖方是共同侵权人。但是，掩盖卖方迟延交付的真相不等于实施迟延交付行为，买方是在提单倒签或预借之前签订的内贸合同，依据的是卖方的通知，而非承运人签发的提单，不论提单是否倒签或预借，卖方迟延交货的事实已经形成，无法改变，承运人的倒签或预借行为也没有改变该事实，即承运人与卖方作为共同侵权人侵犯的是买方的货款所有权，但在因迟延交货造成内贸合同的违约金及期得利益损失上与卖方并非共同侵权人，因为内贸合同的期得利益损失和支付的违约金不是因承运人的倒签提单或预借提单造成的，与承运人的倒签提单或预借提单没有因果关系，却与卖方的迟延交货有直接因果关系。卖方正是因为迟延交货的事实已经发生，为了避免让买方得知事实真相，才要求承运人倒签提单或预借提单，其损失应由卖方承担。

然而，在另外的情形下，若买方的内贸合同的违约金及可得利益损失由承运人的倒签提单或预借提单造成，则承运人应当承担赔偿责任。换言之，买方因依据承运人所签发的提单注明的装船日期而与国内贸易的买方签订合同，即买方对承运人签发的提单有依赖，这样，买方因此所受的损失与承运人的非法行为便存在因果关系，承运人应当承担赔偿责任。

当然，在买方签订内贸合同时虽然依据承运人签发的提单，但应是不知道其为倒签提单或预借提单，也不知货物的实际装船日期，否则，买方可以据此判断货物迟延交付已不可避免，而仍然按外贸合同约定的交货日期与内贸合同的买方订立买卖合同，这是买方没有尽到减少损失的责任，对此扩大的损失无权要求赔偿，承运人也不承担损失赔偿责任。

有一种情况是，买方与国内贸易合同的买方签订合同而由其担保国内买方向银行借贷购买合同项下货物款项时的利息，并且约定在买方违约时承担该项利息损失，则该项利息损失是否应由承运人承担赔偿责任？审判实践中也有分歧，有法院对此项损失认可，认为其为买方的损失之一，且是由于承运人的非法行为造成的；也有法院不予认定，认为其不是买方的损失，因为买方只是为担保人，即使承担利息支付的责任，其仍可以向国内买方追偿，不会造成实际损失。我们认为应当从侵权的构成要件上考虑，而不是出于买方作为担保方可以从国内买方追偿的因素，因为内贸合同已经因为买方的不能依约交货的违约行为而解除，买方承担国内买方贷款的利息是合同约定的违约责任，与支付违约金性质相同，不可能向国内买方追偿，其损失当然是存在的，至于是否由承运人承担则应按照因果关系来判断。道理同上述分析，即因买方的内贸合同违约金和期得利益损失与承运人的倒签提单或预借提单行为有直接因果关系而由承运人承担赔偿责任，由内贸合同约定由买方承担的国内买方贷款的利息损失也应由承运人承担赔偿责任，这也是内贸合同的相关损失中的组成部分。

C、在买方有权解除合同的情况下，买方支付的关税、货物品质和重量检验费、动植物检疫费、购买包装袋费用、港口包干费、货物堆存费等费用。

关税、检验、包装、仓储等费用是否应由承运人赔偿，依然应当根据侵权的构成要件来判断，即前述费用的发生是否与承运人的倒签提单或预借提单存在因果关系。

根据《国际货物销售合同公约》第49条规定“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同。”根据该公约第25条的解释，根本违约是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了买方根据合同规定有权期待得到的利益。货物迟延装船多少天才算根本违约？根据UCP500的规定，银行只需审核单证是否与信用证要求相符，那么，一旦提单的装船日期与信用证规定的最迟装船日期不符，哪怕仅一天，银行将拒绝结汇，即撤销信用证付款的承诺，相当于解除合同，从这个角度看，倒签一天与十天的结果是一样的。当然，审判实践中是由法官依具体情节裁量，比如时令应节商品，即使仅迟延一天交货，也可能构成根本违约；内贸合同被国内买方撤销，是重要情节之一（等于剥夺了外贸合同买方的期得利益）。但是，倒签或预借提单的行为仍然只是侵犯了外贸合同买方所拥有的信用证项下的货款的所有权，以及符合解除合同条件下的解约权，即承运人应当承担货款赔偿责任，而不能就此推导出承运人承担迟延交付货物的损失赔偿责任。倒签或预借提单的天数与迟延交货的天数也许是相同的，但不能划等号，因为其应当承担责任的主体是不一样的，倒签或预借提单也不是迟延交货的原因，二者之间没有因果关系。

尽管买方签订国际贸易合同的目的是为了进口货物，关税和检验等费用必然发生，同时，卖方迟延交货构成根本违约才是买方能够解除合同的条件，解约的前提条件是否成就与承运人的行为没有因果关系，但是，承运人的倒签或预借行为才是买方无法行使解除权的原因，也就是说，如果提单不倒签或预借，买方可以行使解除合同的权利，这一系列费用便不会发生，那么，承运人的倒签提单或预借提单行为剥夺了买方解除外贸合同的权利，也是买方发生关税、检验等费用的原因。显然，二者之间有因果关系。

此外，买方在判断有权解除外贸合同的情况下，采取拒收货物的措施，亦存在风险，如果法官并不认定其有权解除合同，则货物堆放于港口腐烂变质或降价导致损失的扩大部分将由买方承担，而不能向承运人或卖方索赔。

3、买方应迅速采取有效行动，保护合法权益。

买方应当在获得有效的表面证据之后，及时采取诉前证据保全和诉前财产保全措施，避免陷入被动局面。

申请证据保全的目的是通过承运人提供航海日志和有关理货单据，船长和大副等接受法院询问，对倒签提单或预借提单的行为加以确认。

立即申请法院扣船的诉前财产保全非常重要，因为倒签提单或预借提单的客户往往信誉欠佳，如果再遇上货物质量有问题，买方损失更大，若等到仲裁裁决或判决后再采取措施，船已离港，需费时费力查询船公司下属的其他船只，并联络国内各开放口岸以便在该船舶或其公司下属其他船只停靠中国港口时扣押；在卖方负责租船和非班轮条件下，若该船离开中国后或其公司下属其他船只不再来华，或者相关船只变更了主人，即使船舶停靠中国港口，买方也不能扣船，导致无法执行。

4、积极防范倒签提单或预借提单带来的法律后果。

倒签提单或预借提单常常会带来非常严重的法律后果，相关当事人应谨慎防范。

买方，应尽量与较为了解且信誉较好的卖方做生意。

卖方，应充分预见货物装船的时间，在信用证中规定的货物最后装船时间应宽裕，以保证货物在规定的时间内装船。一旦发现货物延期装船不可避免，宁愿与买方协商修改信用证条款以修改最迟装船日期（有些案件中不厌其烦地多次修改信用证，就是为了单证相符）；或者改变付款方式，如将信用证付款改为银行托收付款。假如协商不成，卖方最好选择放弃，即解除外贸合同，若因此涉诉，买方追究卖方的责任，法院亦会考虑买方不同意修改信用证或改变付款方式以减少损失的因素，即双方均有过错，由双方承担责任。如果卖方不愿意放弃，在协商不成的情况下，仍然装船交货，则因单证不符，银行拒绝结汇，卖方将收不到货款。

承运人，即使在卖方出具保函的情况下要求倒签提单或预借提单也应当毫不犹豫地拒绝。因为倒签提单或预借提单属于欺诈行为，担保人为欺诈出具的担保将被视为无效，法院往往以无效保函而驳回承运人的诉讼请求，承运人的利益难于保障。另外，承运人为了避免其代理人倒签提单或预借提单，应当慎重选择代理人。

实际承运人，应谨慎选择有诚信的承运人（租船人）。虽然实际承运人在向买方承担赔偿责任后可以向倒签提单或预借提单的租船人索赔，但在租船人无支付能力的情况下将索赔无果。