代位求偿权和船舶优先权能否在执行程序中直接确认？

作者：广东海建律师事务所龙玉兰

摘要：代位求偿权是法律特别针对海上保险人规定的，保险公司是否取得代位权以及其主张的债权是否具有船舶优先权属于实体问题，不宜在执行程序中予以确认解决。本文从案例分析入手，具有较强的实务性。 关键词：代位求偿权 船舶优先权 执行 实体 程序

代位求偿权是法律特别针对海上保险人规定的。《中华人民共和国海商法》第十二章“海上保险合同”第六节“保险赔偿的支付”第二百五十二条规定“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”第二百五十四条规定“保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人取得的赔偿。保险人从第三人取得的赔偿，超过其应支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人。”

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海事诉讼特别程序法》）第八章“审判程序”第三节“海上保险人行使代位请求赔偿权利的规定”第九十三条至第九十六条对海上保险人如何行使代位请求赔偿权利作了具体规定，即保险人可以用三种方式行使其代位求偿权：其一是在被保险人未向造成保险责任事故的第三人提起诉讼时，保险人以自己的名义向该第三人起诉；其二是当被保险人已向造成保险事故的第三人提起诉讼时，保险人向受理该诉讼的法院申请变更当事人，代位行使向第三人请求赔偿的权利；其三为保险人与被保险人以共同原告向造成保险事故的第三人提出赔偿请求，此种方式包括了保险人参加到被保险人已进行的诉讼中作为共同原告，以及保险人与被保险人作为共同原告提起诉讼两种情形。

从法律的规定可知，保险人支付保险赔偿后，当被保险人已起诉但尚未判决时保险人不按上述方式行使代位求偿权，意味着其放弃代位求偿权，因为根据《海商法》第十二章之规定，代位求偿权是法定权利，被保险人向第三人要求赔偿的权利自保险人支付赔偿之日起相应转移给保险人，被保险人除了仍拥有就保险赔偿不能弥补部分的损失向第三人索赔的权利外，不得就已获取的保险赔偿向第三人主张权利，因为该部分权利已经转移给保险人，以避免被保险人的不当得利；在保险人支付赔偿时被保险人没有起诉的情形下，在诉讼时效期间内保险人未起诉第三人行使代位求偿权，将使保险人丧失向第三人请求赔偿的胜诉权。

至于被保险人直接通过向第三人起诉请求赔偿并实际得到赔偿，当其所获赔偿超过应得保险赔偿时，则已不存在保险人的代位求偿权问题，因为保险人已无需赔偿，被保险人也不可能再要求保险人赔偿，即被保险人向第三人索赔的结果与保险人行使代位求偿权的结果是一致的；当被保险人从第三人取得的赔偿低于应得保险赔偿时，被保险人将要求保险人就不足部分赔偿，此时，也不存在保险人的代位求偿权问题，因为被保险人通过直接向第三人索赔已取得应由第三人赔偿的部分，事实上已帮助保险人行使了权利，保险人将在支付保险赔偿时把被保险人从第三人处所得赔偿扣减。

在某集装箱码头有限公司（下称码头公司）诉某水上运输公司（下称运输公司）航道侵权损害赔偿纠纷一案中，码头公司请求运输公司赔偿“东运419”轮在其港口的航道附近沉没而使该公司正常经营受到影响以致四个班轮取消挂靠所造成的利润减少损失及因此而支付的扫海费用，得到海事法院民事判决认定。在诉讼中，应另案当事人的申请，海事法院裁定拍卖“东运419”轮，码头公司登记债权的申请获得批准，但该公司没有要求确认其债权具有船舶优先权。债权登记人是码头公司，即码头公司成为参与“东运419”轮拍卖价款受偿的债权人。保险公司没有行使代位求偿权，没有作为当事人出现在前述民事判决中，保险公司亦未就与被拍卖船舶“东运419”轮有关的债权申请登记。但是，保险公司参加了债权人会议，因债权人未达成分配协议，海事法院在执行中作出裁定，认定保险公司代位请求分配债权，其数额为码头公司诉运输公司判决书中认定的赔偿金额，且裁定该债权属于船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求而具有船舶优先权，处于第一分配顺序，在船舶拍卖价款拨付诉讼费、拍卖费等有关费用后优先于打捞费、扫海费等受偿。

然而，我们从该保险公司与码头公司签订的英文版保险合同（无中文版）中发现另外一个重要的事实：码头公司的利润损失及扫海费均不属于保险赔偿责任范围内。

我们不禁想探究：海事法院这样的裁定正确吗？代位求偿权和船舶优先权可以不经申请人请求确认、不经法院实体审理而直接由法院在执行程序中依职权裁定予以确认？保险人的赔付不属于保险合同约定的保险责任，保险人能否因实际赔付而取得代位求偿权？于是，我们代表扫海一方债权人提出异议。

从法律对保险人的代位求偿权的规定看，所谓代位求偿权，是指保险人替代被保险人向造成保险事故的第三人请求赔偿的权利，《海商法》第二百五十二条已明确规定代位求偿权的前提之一是保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，前提之二是保险人已经赔付被保险人，那么不在保险责任范围内的损失，即使保险人实际赔付，亦不会产生代位求偿权问题。同时，这种代位求偿权是实体权利，显然应当经过法院的审理才能确认，不是直接代位申请执行的权利，不是直接参与分配的权利。在被保险人进行的民事诉讼中，由于保险人没有申请变更诉讼主体，也未要求作为共同原告参加诉讼，进入执行阶段（债权登记与受偿程序应是执行程序中的部分），保险人不能申请变更执行人主体，因为其不属于法律规定的可以变更执行人主体的情形，民事判决书作为执行的法律依据，法律没有赋予执行法官任意变更执行主体和判决内容的权利。所以，在前述案件中，海事法院在分配拍卖价款的民事裁定中没有将保险公司提供被保险人的民事判决书作为其提供的海事请求证据予以认定，而是列明权益转让书和赔付凭证等，也证明了法院并不认可被保险人为诉讼主体的民事判决书可以作为证明保险人申请分配债权的证据。

《海事诉讼特别程序法》第十章“债权登记与受偿程序”规定，海事法院裁定强制拍卖船舶的公告发布后，债权人应当在公告期间，就与被拍卖船舶有关的债权申请登记，公告期间届满不登记的，视为放弃在本次拍卖船舶价款中受偿的权利；债权人向海事法院申请登记债权的，应当提供有关债权证据，债权人提供证明债权的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书或者公证债权文书的，海事法院经审查认定前述文书真实合法的，裁定予以确认；债权人提供其他海事请求证据的，应当在办理债权登记以后，在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼或依仲裁协议申请仲裁；海事法院审理并确认债权后，应当向债权人发出债权人会议通知书，组织召开债权人会议。

上述法律规定可知，当申请人提供的是其他海事证据时，依法应当经过确权之诉才能确认债权。前述案例中申请登记债权的是被保险人码头公司而非保险公司，得以确认分配权利的也应是码头公司。但是，保险公司提供权益转让书和赔付凭证等，未经确权诉讼，直接“申请代位分配”。

是否保险公司可以代位求偿人的身份直接代位被保险人的债权登记与确认行为？法律没有相关规定。笔者认为，该问题得到肯定答案的前提是保险人经过确权诉讼取得代位求偿权。至于保险人提起确权诉讼是否应当在法院准予被保险人债权登记的裁定规定的七天内？若不在规定期限内起诉，是否丧失权利？法律无规定，笔者认为，应当同样受其约束，否则对其他债权人是不公平的，但是，海事法院对本案的后续处理表明，保险人提起确认代位求偿权的诉讼不受期限的限制。

保险人提起代位求偿权诉讼中的被告应当是谁，其他债权人是否有权申请作为第三人参加诉讼？法律亦无规定。实践中，海事法院往往不同意其他债权人参加到诉讼中来，认为与其他债权人无关。笔者对此不愿苟同，被保险人既已从保险人处得到赔偿，利益已实现，保险人是否具有代位求偿权与其无关，在保险赔偿超出保险合同情况下，如果被保险人主张保险人无代位求偿权，反而会影响被保险人利益，所以被保险人常常不会提出抗辩，甚至不出庭，相反，代位求偿权能否被确认，与其他债权人利益休戚相关，所以，为了公平公正，并不侵犯其他债权人的合法权益，正确地审理保险人是否具有代位求偿权，法院应当依职权通知其他债权人参加诉讼或准许其他债权人关于作为第三人参加诉讼的请求，这样的主张符合我国民法的规定，《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”否则，没有抗辩的代位求偿权确权诉讼可能成为走过场而失去实际意义，即使保险人的赔付不符合法律规定，依法不能取得代位求偿权，法院在无充分抗辩的情况下很有可能作出错误的认定。本案在保险公司的代位求偿权确权诉讼中，就是作出缺席判决，在保险公司的赔偿不是保险范围的情况下认定其具有代位求偿权。

法院另行组成合议庭审查异议后，认为保险公司是否取得代位权以及其主张的债权是否具有船舶优先权属于实体问题，不宜在执行程序中解决，应另行提起诉讼，于是中止船舶拍卖价款分配方案的执行，并裁定中止执行。保险公司提起代位求偿权确认诉讼，法院确认保险公司享有代位求偿权。接着，保险公司向法院提起船舶优先权确认诉讼，法院认为根据《海商法》第二十二条第一款第五项的规定，船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求具有船舶优先权，该条款在赔偿请求前用“财产”予以限定，表明并非船舶在营运中因侵权行为所产生的所有赔偿请求都具有船舶优先权，只有侵权造成的财产有形灭失或损坏所引起的海事请求才具有船舶优先权，而码头公司应付保险公司的利润损失及其利息以及扫海费损失及其利息均不属于财产的有形灭失或损坏，应不予确认该债权具有船舶优先权，于是，驳回保险公司的诉讼请求。

显然，船舶优先权同样是实体权利，非经法院审理不得确认，其中包括了债权登记程序中的审查、申请登记债权后提起确权之诉中的审查、登记债权时已经在进行的诉讼中的审理，即申请人不提出船舶优先权请求，法院不能主动裁定债权人的海事请求具有船舶优先权。

此外，保险公司完全可以避免如此繁顼的操作，即由码头公司直接参与分配后，再转交给保险公司，此时，码头公司只需申请确认船舶优先权，而不必进行其他确权诉讼，因为其提供的是判决书。或者，码头公司委托保险公司以代理人身份进行前述操作。