试论超期羁押产生的原因和防治的对策

作者：广东海建律师事务所 龙玉兰

引言

既无侦查机关的立案侦查，又无检察机关的指控，更无人民法院的判决，55岁的宋德文却在高墙内背负着“强奸杀人”的罪名，苦守了7年零7个月；没有取保候审的法律文书，也未办理任何释放手续，63岁的他手拄双拐稀里糊涂地走出了看守所的大门……

近年来，超期羁押成为各级人大监督工作的重点，监所检察部门也每年提出纠正意见。经过2003年５月份以来最高人民法院、最高人民检察院、公安部在公、检、法系统组织限期解决超期羁押问题的“阳光羁押”行动的大力清理，超期羁押案件呈现下降趋势，但“边清边超、前清后超”的现象仍然存在，超期羁押顽症并未从根本上得到治理。

最高人民检察院副检察长赵登举指出“超期羁押属于违法羁押，本质上是非法拘禁。”去年，全国人大内务司法委员会已经提出，公、检、法机关要建立起预防和纠正超期羁押的长效工作机制，切实解决超期羁押问题。

羁押，是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人判决前的暂时关押，超过法定期限的羁押便构成超期羁押。超期羁押，是指刑事办案机关未能在法律规定的基本期间内办结案件，本应依照法定程序办理延长羁押期限的手续而未办理，却继续羁押犯罪嫌疑人或被告人，致使羁押超过基本羁押期限；或者超过法律规定的最长期限而继续羁押犯罪嫌疑人或被告人的行为。其结果是，犯罪嫌疑人或被告人处于被非法剥夺人身自由的羁押强制措施之下。

羁押的功能

羁押目的在于：保证被告人到庭，防止其妨害取证，预防其继续危害社会和保证刑罚得以实现。

我国法律规范没有关于羁押制度的专门规定。刑事诉讼法中的羁押，被当然地视为拘留、逮捕后以及办案期间的附带性结果和持续性状态。

逮捕并非我国《刑事诉讼法》规定的拘留后唯一的强制措施，第六章第五十条规定，人民法院、人民检察院和公安机关可以采取的“强制措施”有拘传、取保候审、监视居住，并没有包括逮捕，因为第五十九规定，逮捕必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，公安机关不能直接实施逮捕。由于最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（法释〔1998〕23号，下称《刑诉法解释》）是结合人民法院审判工作实际，对执行刑事诉讼法的若干具体问题作出的解释，故《刑诉法解释》的规定仅指向人民法院采取的强制措施，第五部分“强制措施”第六十三条规定“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。”

逮捕的目的，是为了防止发生新的社会危害、保证诉讼的顺利进行，这也正是羁押的本来功能。《刑事诉讼法》第六十条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

逮捕作为剥夺人身自由的最为严厉的强制措施，必须同时满足规定的条件：其一，要有证据证明有犯罪事实，而不是推测，但这与“任何人在人民法院依法判决之前都不得确定有罪”的无罪推定原则是两回事；其二，可能判处徒刑以上刑罚，区别于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”；其三，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性。其中第三个条件至关重要。该条规定逮捕的条件同时适用拘留后需要逮捕以及被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人因违反其应遵守的规定且情节严重而予以逮捕的情形，而不仅仅指向未经拘留程序的直接逮捕。

逮捕本是作为一种例外强制措施。刑事诉讼法在第六章开始部分的条款，从第五十条至第五十八条，以及第六十条第二款、第六十五条、第六十九条第三款详细地规定了取保候审适用的范围、有权提出申请的主体、审批的条件、犯罪嫌疑人/被告人应当遵守的规定、期限、对应当逮捕的犯罪嫌疑人/被告人适用取保候审的条件、拘留后需要逮捕但适用取保候审的情形、批准逮捕但适用取保候审的情形等。这种篇幅的安排可见立法对取保候审的重视程度，结合法律对逮捕条件的规定，表明立法的本意没有将逮捕作为主要强制措施。

然而，实践中的某些操作与此相去甚远，“十拘九捕”成为常事，存在的高逮捕率，而且逮捕后批准取保候审、监视居住的“稀有”情形，证明办案机关严重忽视取保候审、监视居住，而是出于办案取证的需要，几乎是毫不犹豫地将羁押作为法宝，认为拘留后的短时间羁押尚不能便于破案，必要逮捕以较长时间地羁押利于取证破案，似乎这都是天经地义的事，如此将羁押当为办案的附属工具，完全异化了羁押的本来功能，使其不可避免地带有了惩罚和预支刑罚的性质，背离刑诉法的立法本意，成为被最普遍适用的强制措施。

超期羁押的原因

造成超期羁押的原因包括客观方面和主观方面。前者主要表现为：法律制度设计上存在的缺陷，法律规定未将羁押期限从办案期限中分离出来，期限的延长及重新计算的规定上存在漏洞，宽松度较大，任意性规范较多，没有从可操作性上进行细化，更没有监督机制；司法资源有限，办案经费不足，办案人员水平有待提高；新形势下出现复杂的或者新型的犯罪，取证难度增大、耗时较多。后者主要体现在：办案人员形成的有罪推定的传统观念，将犯罪嫌疑人几乎等同于罪犯，对于“疑罪从无”的漠视，对于犯罪嫌疑人权利的忽略；在拘留——逮捕——羁押——口供——取证——破案的传统办案模式影响下，过分依赖于将犯罪嫌疑人羁押带来的方便，及由此长期形成的办案惰性。

第一个方面的原因，法律制度设计上的缺陷，没有明确的羁押审查程序。

有看法认为，我国的审前羁押制度是一个封闭的权力圈，是一个纯粹行政化的强力自决程序。其实，严格说来，我国刑诉法并无审前、审中、审后羁押制度的设计，单纯以公安、检察机关判断的表面符合犯罪要件作为羁押的判断标准。在羁押的实施程序上，公安机关、检察机关既是追诉者又是裁判者，没有中立司法裁判者进行司法审查，也缺乏相应的监督机制，行使着自行侦查和提起公诉的职责的检察机关，与侦查机关在刑事诉讼进程中是一种承上启下的关系，他们的目标和命运是相同的，二者相互依存融为一体，却由检察机关担负着法律监督的职能，而且看守所设置在公安机关内部，驻所检察人员没有纠正违法和超期羁押的权力，行使超期羁押的机关听不听其检察建议不得而知，又受驻所检察人数的限制，监所检察机关实际起到的监督作用微弱。只要被逮捕，办案机关不再对羁押的正当性和合理性进行审查，不再在每一阶段根据羁押的理由存在与否作出解除羁押或变更强制措施的决定。哪怕犯罪嫌疑人或被告人及其亲属或律师不断地提交取保候审的申请，也总是得不到批准，无书面的回复，甚至没有任何消息。

表面看来，我国刑诉法就侦查阶段的羁押期限作了规定，其实这种看法是不准确的，整部《刑事诉讼法》就没有对羁押期限作独立的规定。羁押期限处于一种模糊的寄生状态，是拘留、逮捕、侦查、起诉以及审判甚至每一环节可能发生的审查期间或没有期间规定的请示时间的“奴隶”。有人说，羁押是拘留、逮捕的结果，然而，拘留、逮捕都只是一种瞬时的动作，无法持续，你不能说拘留或逮捕了多少天，只能说拘留或逮捕后关押了多少天。没有人会把拘留、逮捕前的准备时间算作拘留、逮捕，比如说拘留、逮捕了一年半载，其实一年半载是查找或通缉的时间。为什么要把拘留、逮捕的即时动作作为羁押嫌疑人的权利？拘留要有拘留证、逮捕有逮捕证，实施羁押却没有羁押证。

刑诉法不但没有规定侦查期间的羁押期限，也没有规定审查起诉和审判阶段的羁押期限。羁押期限会随着各种办案期间的延长而延长。比如，《刑诉法解释》第一百零三条规定“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于被告人或者罪犯的在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限。”此处规定照顾到了被告人或罪犯的在押期间，但因侦查阶段和审判起诉阶段有关内容不是《刑诉法解释》的范围，未能顾及犯罪嫌疑人，若遇上一个“黄金长假”，对犯罪嫌疑人可不是黄金而是灾难。况且，前文已述，法律没有专门的在押期限规定，如果办案期间以节假日后的第一日为期间届满日期，羁押期限就自然而然被延长。

将羁押期限与办案期间重合的通说，源于《刑事诉讼法》第七十四条的规定“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”这里用了可以的措辞，而不是应当，有人理解为赋予了办案机关充分的自由，但是，该条规定的期限止于法定的基本期限，而不包括延长期间，否则不需规定继续查证审理期间的取保候审或监视居住。如果将继续查证或审理当作法律规定的最长期限届满后的行为，则是明显的违宪规定，因为期限届满，则司法机关不但无权羁押犯罪嫌疑人或被告人，也不能采取包括取保候审和监视居住在内的其他强制措施，而是释放，更不可能使用带有选择权的任意性规范特性的“可以”。这些却往往被忽视，积案必须导致超期羁押。

既然已将羁押期限等同于办案期间，我们就必须对法定办案期间加以研究，以厘清超期羁押的根本原因。

第二个方面的原因，法定期间具有不确定性。

《刑事诉讼法》规定基本办案期限，又用大量条款规定有关延长或重新计算期限，且无明确的限制条件。比如，在审查批捕或审查起诉时，侦查机关不将全部案卷材料移送检察机关，而是保留一部分材料，检察机关一旦退查，可以“另有罪行”重新计算羁押期限，形式上没有违法。因为虽然《刑事诉讼法》第四十三条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但并未规定必须将侦查阶段取得的全部证据移交检察机关，也未规定检察机关必须将获得的全部证据提交人民法院，可能导致两次的“截留”。故《刑诉法解释》第一百五十八条规定“人民法院向人民检察院调取需要调查核实的证据材料，或者根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪和罪轻的证据材料，应当通知人民检察院在收到调取证据材料决定书后三日内移交。”表明办案机关常常会对证据作出选择，也往往不会主动将罪轻、无罪的证据提交。这样的结果将使得发回重审的概率增大，重新计算期限的机会增多，因为侦查机关或检察机关没有全面客观地反映案件的情况，影响审判机关作出准确的认定。

法律在规定了法定期间后，同时又规定了许多期间以外的例外特殊条款，在适用条件上缺少严格的限制，冲淡了关于期间的主要条款，从而给执法机关任意解释、拖延诉讼、超期羁押开了方便之门。在实践中，期间例外条款的无休止的普遍适用与立法原意背道而驰，同时也反映了立法上的不精密不准确。

还有路途时间的规定过于简单，没有对如何计算路途时间予以细化。《刑事诉讼法》第七十九条规定，法定期间不包括路途上的时间。那么，从移送开始到接受机关收到之前的期间是不计算为法定期间的。至于案件被送到后，办案人员并不及时编号登记，而选择一个有利于自己的时间来登记，应该是不能算为案卷移送的路途时间的，但是实践中办案机关为了适应增加办案时间的需要而算作路途时间，这就牵涉到空档问题。在羁押是否超期的问题上，当事人及其辩护人、律师计算的结果往往与办案人员得出的结论不同，这是为什么？比如，在犯罪嫌疑人或被告人被羁押五年后，公诉人、法官还无辜地说没有超期，这其中至少反映了各自只算自己的期限而不计空档的问题。空档，尤其是拖延不办有意造成的空档究竟该怎么计算？如果把侦查、起诉和审判三个环节结合起来看，实践中大多数案件的羁押都超期。另外，若送错了部门如何处理？是作为路途时间还是法定期间？算哪个办案机关的法定期间？比如，笔者辩护的一起职务侵占案，就发生了检察院退回公安机关补充侦查时送错部门的情况，正好遇上七天长假，由于我从犯罪嫌疑人被直接逮捕就介入，而且一直非常注意超期羁押的问题，不断地申请取保候审，也就是不停地给办案机关提醒甚至敲警钟，还好，公安机关答复即使送错也计入其收到的时间，同时，到目前为止，每阶段均未出现超期现象。

为了便于剖析法律规定办案期间上存在的缺陷，便于剖析附随于办案期间的羁押期限因为法律制度设计上体现出来的缺陷而易于造成超期羁押的状况，以下将对有关法律规定作详细的引述归纳。

一、拘留后批捕前的期限。

《刑事诉讼法》第六十五条之规定，公安机关依法拘留后，可以合法羁押二十四小时。根据第六十五条、第六十六条和第六十九条规定，提请批准逮捕的期限：公安机关认为需要逮捕而证据充足时为拘留后三日内，特殊情况下可延长一至四日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可延长至三十日；检察院决定是否逮捕的时间是七日内。人民检察院直接受理的案件，对被拘留的人检察院认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定，在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日（见第一百三十四条）。

通过计算可知，拘留后逮捕决定作出前的期限，公安机关侦查的案件，最短为四日而非三日，最长为三十八日而非三十七日；检察院直接受理的案件，最短为十一日，最长为十六日。因为《刑事诉讼法》第七十九条规定，期间开始的日不算在期间以内，也就是从拘留的第二天开始计算。

在《刑事诉讼法》中，针对拘留后提请批准逮捕的情况，第六十五条规定了“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”“可以”的用词表明不是强制性规范，所以被人理解成拘留后批捕期间可以羁押。“证据不足”的判断是由公安机关作出的，如果认为证据充足呢？是不是意味着在超过最长讯问时间后还可以限制其人身自由？第六十九条规定了“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”在公安机关接到通知后才释放，表明在此前是对犯罪嫌疑人实施羁押的。于是，羁押也变成拘留的附属后果，即拘留后即使不逮捕，也必定带来羁押，一直持续到逮捕审查决定结果。

第七十四条使用了“侦查羁押”措辞，似乎区别于紧接其后的“审查起诉、一审、二审期限”之用词，故有人认为刑诉法规定了侦查羁押期间，而没有规定审查起诉和审判期间的羁押期限，其实这是误解，法律的本意其实并无甚差别。因为法律没有对羁押的审查程序作出规定，用了侦查羁押的词语没有太大实际意义。

笔者认为，法律这样的规定是造成办案人员漠视犯罪嫌疑人人权的根源。

公安机关提请逮捕的时间，检察机关审查决定的时间，都是法律规定的办案时间，表明在法定期间内提请逮捕、作出是否逮捕的决定都是合法的，但不能由此得出羁押嫌疑人就是合法的结论，办案时间怎能等同于羁押时间？即使决定逮捕，如果超过了法定的拘留后最长二十四小时的讯问时间，在收到逮捕决定书前没有任何法律文书对羁押作出认定，却仍关押犯罪嫌疑人。这不仅浪费司法资源，也可说是人为地制造国家赔偿以致耗费国家财力且影响国家形象。有这样一个案件，在检察院不批准公安局的提请逮捕后，公安局却不放人，申请复议、复核，最终结局没有发生改变，拘留近半年后，不情愿地释放了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人不服气，提起国家赔偿，公安局认为其拘留正确，不应当赔偿，不予确认当事人请求，上一级公安部门复议维持。我们可以看到公安部门这种荒谬的认识，就是源于办案期间可以羁押嫌疑人，认为提请逮捕、复议、复核都是在办案。虽然拘留的行为因有拘留证而在实施时无违法，但是未获逮捕批准表明拘留错误，更为重要的是拘留后的长期非法羁押对当事人的损害十分严重。

二、逮捕后的侦查羁押期限。

《刑事诉讼法》第九十二条第二款规定可知，传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。表明传唤、拘传不产生羁押的后果。

第一百二十四条规定，“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”我们需要注意，尽管“案情复杂”的判断上也有弹性，但上一级人民检察院并非对期满没有侦查终结的任何案件都可以批准延长一个月，更不是侦查机关可以自动适用延长一个月的规定。第一百二十六条规定了四类案件经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月，这四类是封闭性列举的：交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件。第一百二十七条规定，对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，侦查期限可以再延长二个月。

不过，侦查期限的计算上有例外，即第一百二十二条规定的“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”

关于第一百二十六条规定的“第一百二十四条规定的期限届满”所指，是否包括因案情复杂而批准延长的一个月的问题，目前存在的主流意见是认为包括这一个月，即计算为七个月。但笔者认为，这是重复计算，因为一百二十四条中延长的一个月是针对案情复杂，而一百二十六条规定的四类案件就是对案情复杂的细化，不能先计算一次“案情复杂”的延长期间，再在具体对应的案情复杂的情形下再计算一次。当然，立法上也存在缺陷，假如将第一百二十四条规定的情形分列为两款，第一百二十六条作出规定时明确是“第一百二十四条第一款的期限届满”，就不会引起歧义。准确地理解法律的本意非常重要，第一百二十六条的计算结果将影响第一百二十七条的计算期限，涉及对犯罪嫌疑人、被告人羁押一个月的重大差别。

所以，在不发生退回补充侦查和进行精神病鉴定的例外情况时，最长的侦查羁押期限应为六个月。

如果发生补充侦查的情形，按第一百四十条第三款规定，每次一个月，二次为限，则羁押期限最长可另行计算二个月。

三、审查起诉的法定期间。

《刑事诉讼法》第一百三十八条规定“人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。” 却没有规定延长半个月是否需要审批，从延长半个月应当满足的条件看，应有审批程序并作出决定，否则由谁来对重大复杂案件进行定性？至于由哪级机构审批则没有规定。实践中，检察机关的承办人员常常是直接普遍地适用一个半月的期限，而不论是否属于重大复杂的案件。

审查起诉阶段的期限，在无补充侦查时，最长为一个半月。

关于补充侦查的次数有歧义。《刑事诉讼法》第一百四十条第二款、第三款针对补充侦查作出了规定，但是，“补充侦查以二次为限”的规定，是专指公安机关的补充侦查还是指整个案件的补充侦查？理论界有一种关于检察机关自行侦查没有次数限制、没有时间限定的观点。笔者认为这是误解。第一百四十条第二款已明确规定需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。那么，第三款规定的“一个月”、“二次”都是指向整个案件的补充侦查的，因为检察院自行侦查也属于补充侦查（公安机关已进行过侦查），否则，将得出检察院自行补充侦查没有时间和次数限制的结论，这显然是不符合法律的本意的，也与第四款规定的“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”相冲突，即该款没有规定在公安机关补充侦查二次后证据不足时检察机关可以再自行侦查。

理解上的歧义来源于受第三款中“补充侦查完毕移送人民检察院”措辞的影响，认为只有公安机关的补充侦查才产生移送检察院的结果，于是将该款中所有的“补充侦查”都理解为是公安机关实施的。殊不知，第二款“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕”、“补充侦查以二次为限”和“补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限”使用的标点符号都是句号，形成三句相互独立的话，分别规定补充侦查完结的时间、补充侦查的次数及补充侦查完毕的移送。另一方面，如果本款特指公安机关的补充侦查，应有明示，在未特指的情况下，我们不能随意地猜测，尤其是办案人员要避免出于办案需要而作出有利于办案机关的解释。

然而，对于什么情况下检察机关才能提出补充侦查的要求，法律没有界定，所以容易导致随意的适用甚至滥用。

尽管《关于严格执行〈刑事诉讼法〉，切实纠防超期羁押的通知》中规定了“对于经过两次补充侦查，仍然证据不足、不符合起诉条件的案件，要依法作出不起诉的决定。”应是指整个案件的补充侦查二次，但是，实践中检察机关很少作出不起诉的决定，也不将补充侦查次数控制在两次内。

四、审判阶段的期限。

超期羁押发生最严重的阶段是审判程序，尤其是发回重审的案件和改判的案件，超期的时间最长。因为办案人员需要寻找新的证据及理由的时间和改判定性的勇气，有的需要反复论证和研讨才能下决心改判，由此导致案件积压，造成被告人的超期羁押。法院的判决讲究社会效果、政治效果和法律效果的统一，无罪判决在中国刑事判决中凤毛麟角，因为无罪判决将会增加社会的不安定因素，尤其是涉及暴力犯罪的案件。无罪判决的案件，检察机关必然提出抗诉，抗诉以后审判人员将增加“办错案”的风险和责任，还牵涉到法院与检察院之间的工作协调，法院不得不顾虑检察机关同时具备的监督职能的身份。所以，即使事实不清、证据不足，法院不敢宣告无罪，只有将案件搁置下来等待，结果被告人超期羁押。

1、一审阶段审结期限。

《刑事诉讼法》第一百六十八条规定“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。”第一百七十八条规定，适用简易程序审理的案件，审限为二十日。这只是最基本的期限规定，这种规定是明确而具体的，可实践中罕见按此规定履行的，因为法律还有不确定的任意性颇强的规定可供选用。

其一是延期审理情形。《刑事诉讼法》第一百六十五条规定了可以延期审理的三种情形，针对第（一）项情形“需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验”，《刑诉法解释》第一百五十六条第二款规定，“延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不计入审限。”针对第（二）项情形“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议”，《刑事诉讼法》第一百六十六条规定“人民检察院应当在一个月以内补充侦查完毕。”《刑诉法解释》第一百五十七条规定检察院“建议延期审理的次数不得超过两次。”既然对检察院的补充侦查期间作了规定，可以将其理解为此项原因而产生的最长延期审理期限为二个月。同时，前文已述，整个案件补充侦查的次数限于二次，如果检察机关已经退回公安机关补充侦查过二次，检察机关不应再以补充侦查为由提出建议而申请延期审理。

前述二项延期情形，法律规定均由合议庭同意，但根据《刑诉法解释》第一百零九条第二款规定“需要延长审理期限的，应当在期满七日以前报请高级人民法院批准或者决定。”表明所有延长审限都要报请高级人民法院批准或决定，而不是由本院决定或批准，更不是合议庭同意即可。对于第三项情形“由于当事人申请回避而不能进行审判”，法律却没有规定延期审理的具体期限，同时，从有关回避问题的法律条款中也没有作出回避决定和复议决定期间的具体规定。

《刑诉法解释》第一百六十四条、第一百六十五条又规定了合议庭应当宣布延期审理的三种情形：辩护人当庭拒绝继续为被告人进行辩护、被告人要求另行委托辩护人，被告人当庭拒绝辩护人为其辩护、要求另行委托辩护人，被告人要求人民法院另行指定辩护律师。同时规定“自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计入审限。”但没有规定延期审理的期限。

在审判过程中，合议庭发现证据不足，建议检察院撤回起诉，但检察院最终不同意，然后要求延期审理一个月，在检察院提出延期申请之前的期间是否计入延长的期限或补充侦查期间？还是从法院批准的裁定中确认的起算日或者裁定书送达之日开始计算一个月的期限？这又涉及空档的问题，有时空档还颇长，若计入审判期限，法院必定不乐意；若计入检察机关申请延长的期限，检察机关也不同意。于是，犯罪嫌疑人或被告人不明不白地被多羁押一段时日还不能计入羁押期限，难怪在超期羁押上，当事人总是被弄得糊糊涂涂，无法清清楚楚。

其二是中止审理情形。《刑诉法解释》第一百八十一条规定了在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病致使案件在较长时间内无法继续审理的，由于其他不能抗拒的原因使案件无法继续审理的，中止审理，第三款规定“中止审理的期间不计入审理期限。”但是，没有规定中止审理的期限。

其三是法院建议检察院补充侦查情形。《刑诉法解释》第一百五十九条规定“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”却没有规定补充侦查的期间以及是否计入审理期限，这种侦查是否包含于“补充侦查以二次为限”之中？

其四是不计入审限情形。《刑诉法解释》第一百一十条规定“审理期间，对被告人作精神病鉴定的时间不计入审理期限。”

此外，由于《刑诉法解释》第一百一十八条规定“人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在七日内审查完毕。对于人民检察院建议按简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在三日内审查完毕。人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限。”则在法院决定受理时，其七日和三日的审查期限分别计入普通程度和简易程序的审理期限，不会造成羁押期限的增加。如果法院决定不予受理，则意味着检察院应在七日或三日内释放犯罪嫌疑人，即一审阶段的羁押期限为七日或三日。但是，当法院不同意检察院按简易程序审理的建议，而认为应当按照普通程序审理时，是作出不予受理的决定还是提出关于改为普通程序审理的建议以等待检察院的答复或者直接改为普通程序？如果需要等待检察院的答复，等待的期间计入审查起诉期限抑或法院审理期限？

从上述可见，在一审程序中，产生的羁押期限最短为二十日，最长期限无法确定，因为有延期审理、中止审理、法院建议检察院补充侦查、精神病鉴定的情形没有规定期间，还有其他特殊情况。

2、二审阶段的羁押期限。

《刑事诉讼法》第一百九十六条规定“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者是决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。”由于上诉和抗诉的期限为十日，从接到判决书、裁定书的第二日起计算，则二审阶段中羁押期限最长为二个半月又11天。

但是，《刑诉法解释》第二百六十七条规定“人民法院依法开庭审理第二审公诉案件，应当在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。自通知后的第二日起，人民检察院查阅案卷超过七日后的期限，不计入第二审审理期限。”又一个不确定规范！

五、在法定刑以下判处刑罚的核准程序期限。

因为刑法第六十三条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”《刑诉法解释》第十四部分第二百六十八条至第二百七十条专门就定刑以下判处刑罚的核准程序作出规定：不上诉或抗诉时，期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。上诉或抗诉时，若上诉/抗诉无理，维持原判，逐级报请最高人民法院核准；上诉/抗诉有理，依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院复核不予核准的，撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。

关于复核、逐级报请核准、逐级核准的期间，法律均没有作出规定。同时，发回重审、改变管辖、重新审理，又是重新计算期限。

六、重新起算情形下的羁押期限。

刑诉法中最具有不确定性特色的是重新计算的规范，也是最易导致超期羁押的原因所在。

1、侦查期间重新计算。

《刑事诉讼法》第一百二十八条规定“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。”

2、审查起诉期间重新计算。

《刑事诉讼法》第一百三十八条第二款规定“人民检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。”第一百四十条第四款规定“补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”

3、法院重新计算审理期限。

《刑事诉讼法》第一百六十八条第二款规定“人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。”第三款规定“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”第一百七十九条规定，在审理过程中，发现不宜适用简易程序而按照普通程序重新审理。《刑诉法解释》第二百三十条规定“转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。”第一百九十四条规定“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。”

第三个方面的原因，办案人员错误的司法理念及办案水平局限。

办案期限内不能办结的客观原因包括:犯罪嫌疑人数地作案,取证点多线长,作案次数多,久查不清；同案犯在逃,在押犯罪嫌疑人的犯罪事实不清,影响结案；司法资源有限，办案经费不足,影响证据的及时调取,无法结案；新类型案件出现造成办案难度增加；司法机关之间协调配合导致出现一些问题，办案机关在查证犯罪嫌疑人、被告人立功表现的问题上往往会拖延，容易出现超期羁押。

超职权主义模式背后的司法观念就是国家为了打击犯罪，可以最大限度地采取各种手段。在司法实践中，体现为重实体、轻程序，重打击、轻保护。在这些诉讼观念的指引下，《刑事诉讼法》所规定的许多程序被漠视，甚至巧妙地回避法律对于防止权力滥用而设置的制约措施。

“十捕九判”反映了办案人员执执法司法价值观上的偏差，将逮捕在押的犯罪嫌疑人等同于罪犯，认为必定有罪，将羁押作为获取口供、侦查破案的基本前提，似乎离开了羁押，将无法取证无能办案。甚至认为不对犯罪嫌疑人进行羁押，就难以很好地打击和控制犯罪。

于是，办案人员不容易建立起“疑罪从无”的观念，以为证据不足是暂时的，总有一天可以“挖出来”，公安机关对那些事实不清、证据不充分的案件不侦查终结，也不撤案，认为证据不足就不能结案，有些办案人员甚至以长期羁押威胁逼供，以致犯罪嫌疑人发出“要自由不要清白”的哀求，有些是疑难复杂案件逐级请示未能及时答复；因为答复没有法定期限；检察机关对公安机关移送审查起诉的案件在发现证据不足时，也不作出不起诉的决定，而宁愿多次退查，用足了退回公安机关补充侦查的次数后，再采取自行侦查，然后在审判阶段发现审判前未考虑到的问题后，再随时地申请延期审理、要求补充侦查；法院审理过程中发现证据不足，最多建议检察机关撤诉，或者慢慢地等待，而不愿作出无罪判决，当在证据认定和适用法律上出现分歧时，形成判不了又放不得的局面。于是，犯罪嫌疑人或被告人的羁押期限不断被延长，不断地被重新计算羁押期限。

司法办案不够规范，如案件卷宗移送与文书送达混乱、诉讼鉴定多头无序等。

防治超期羁押的对策

羁押期限,关系到犯罪嫌疑人、被告人在判决前人身自由被剥夺的时间长短,体现着一个国家对人权的重视程度和侦查取证能力与水平的高低。

超期羁押的危害是不容忽视的。这种违法行为不仅损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而且影响了我国司法机关公正执法的良好形象甚至国家的国际形象，因为我国签署、加入的联合国有关公约中，要求使被羁押人在合理期限内接受审判。同时，降低了诉讼效率，使犯罪不能及时地得到惩治，不利于实现刑罚的及时性，浪费了诉讼资源，也不利于执法水平的提高，甚至会造成社会的不稳定。虽然《刑法》第四十一条、四十四条、四十七条就管制、拘役和有期徒刑规定了将判决执行以前先行羁押折抵刑期的方法，但实践中也并非所有的情况都能折抵刑期，如被判决无期徒刑、死缓罪犯则先行羁押时间不能折抵刑期，归于无效；被判处缓刑的罪犯，如果缓刑考查期内能够遵守有关规定，不必再服实刑，则羁押期限亦不能被折抵为刑期。另一方面，如果超期羁押的时间超过被羁押人应当判处的刑期，实践中往往会导致审判机关提高刑种或者刑期，以免引起国家赔偿，人为地加重了被羁押人的刑罚。

如何防治超期羁押，对于保障人权和健全社会主义法制建设具有至关重要的意义。

一、细化与完善法律规定，避免任意性规定留下的漏洞，更重要的是制定独立的羁押制度。

在大多数的法治国家，羁押是不同于拘留、逮捕的一种独立的诉讼保障措施。拘留或逮捕作为强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段，仅是一种短暂性的措施。在对犯罪嫌疑人拘留或逮捕而强制到案后，如果认为有对犯罪嫌疑人继续羁押之必要时，侦查/检察机关必须向法院提出羁押申请。

法国预审制度一个重要程序是羁押对质，在决定羁押前,检察官必须向预审法官提交要求羁押的书面报告，在预审法官的主持下,由控辩双方对被控人是否应先行羁押进行质证和诘问,然后由预审法官作出决定。经庭上辩论后,由预审法官作出是否羁押的裁定。若不服,检察官、被指控人及其律师均可向上诉法院上诉，如对上诉法院审查庭认定的可以实行先行羁押的理由仍不服,被控方还可上诉到最高法院，且允许当事人在向上诉法院审查庭庭长立即上诉的情况下提出终止羁押票效力的请求。

实体法上已明确规定罪刑法定，在程序法上，羁押期间的长短也应与最高量刑幅度相适用。在法国，受到量刑幅度最高不超过五年监禁的轻罪指控的被告人，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到 6个月至8个月；而受到量刑幅度5 年监禁刑以上的重罪指控的被告人，羁押期间一般为一年以内，但在法定特殊情况下可以延长到两年，对成年人犯重罪一般并无最长羁押时间的限制,但关押一年以后如需继续关押,则必须由预审法官主持再次进行控辩双方的对质。在意大利，被告人涉嫌实施的犯罪预计可能判处6年监禁刑的，审前羁押的法定最高期间为2年；而涉嫌犯有可能判处6年以上监禁刑甚至终身监禁刑的，审前羁押的法定最高期间为4年。根据德国刑事诉讼法典第113条第1款的规定，对那些只判处 6 个月以下监禁刑的行为，一般不允许因调查真相困难而实施审前羁押。

目前，在进入审判阶段前，批准逮捕和决定逮捕的权力由检察机关行使，有违《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第五项规定之规定“根据无罪推定原则,审前羁押必须根据法官命令才能实施。”为了走上“以权力制约权力、以权利制约权力”的法治轨道，我国应当对此加以借鉴，尽快建立起专门的羁押制度，包括羁押请求程序，办案机关要求羁押犯罪嫌疑人、被告人时必须按此程序办理；羁押审查程序，对羁押期限作严格的审批，并让当事人或其聘请的律师或辩护人充分参与，由控辩双方平等对抗、法官居中裁判确定是否羁押及其期限；错误羁押的救济程序，犯罪嫌疑人认为自己的羁押非法或显失公平，可以向法院起诉；羁押执行程序，规定羁押的停止执行和附条件释放，在条件发生变化，羁押的理由不复存在时，取消羁押或变更强制措施；羁押监督制度，定期复查羁押情况，加强对羁押的信息化管理，使羁押状况能够受到准确、及时的监控。

《刑事诉讼法》应限制的主要是羁押期间，而非办案期间，因为个案的情况千差万别。独立羁押制度的建立才能化解超期羁押与办案期限之间的矛盾，即羁押制度单独设立后，办案期间可以延长，但羁押期限不随其自然地延长。

然而，建立羁押制度不是一朝一夕的功夫，故有必要在现有制度的实施中加以修补。

二、    在建立保释制度之前，强化对取保候审的适用，依法

慎用逮捕强制措施。

任何人未经正当程序审判都是无罪的，应享受自由。公民的自由，非经法庭审理，并给出法律的理由，不能被剥夺。保释权的基础就是无罪推定和公民享有的自由权。自从1679年《英国人身保护法》规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利至今，西方法治国家普遍建立了保释制度。

我国在短时期内不可能建立起外国已实行多年的保释制度，但是，刑诉法中有借鉴保释制度之处，即取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的适用。

有一种观点认为，法律规定取保候审、监视居住应具备的条件中

“不致发生社会危险性”的规定过严，是造成超期羁押的原因之一。因为没有人能保证犯罪嫌疑人/被告人不发生社会危险，所以，无人能够符合取保候审、监视居住的条件而获得批准。

笔者不同意这种观点。

《刑事诉讼法》第五十四条规定的犯罪嫌疑人/被告人的保证人必须符合的条件中并无“不致发生社会危险性”的内容，同时，法律也没有规定由犯罪嫌疑人/被告人作出前项保证，亦即这不是犯罪嫌疑人/被告人及其保证人的义务。那么，可以说是办案机关在审批取保候审申请时予以考虑的重要因素，为此，申请人需要阐明犯罪嫌疑人/被告人“不致发生社会危险性”的状况，比如涉嫌的犯罪性质在取保候审期间不会产生新的社会危害性、不会逃避诉讼、身体状况差等，以说服办案机关作出批准的决定，但其不是申请人的举证责任。当然，因为法律没有明确规定怎样的情形属于“不致发生社会危险性”，办案机关有自由裁量权。不过，重要的是，在批准或决定逮捕时，法律规定其必须证明有逮捕必要，换言之，批准或决定机关必须有依据，而不是要求申请人证明犯罪嫌疑人/被告人“不致发生社会危险性”或其保证人作出前述保证后，办案机关才可以作出逮捕决定。

于是，2003年9月24日最高人民检察院公布的《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》第一条“严格依法正确适用逮捕措施”中规定“各级人民检察院应当严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全国、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，对确有逮捕必要的，才能适用逮捕措施。”

三、律师积极介入，并及时提出关于逮捕措施的意见。

检察机关要建立一个受理、审查当事人申诉控告并及时反馈的制度，并确保与充分发挥律师在刑事诉讼中的作用。在决定羁押时，当事人没有发表意见的机会，让检察机关听信提请逮捕机关的一面之词作出决定，况且由于没有当事人申请复议或复核的程序，如果批捕存在错误,也无法通过正常的诉讼程序提出予以纠正。

同时，应让超期羁押进入司法领域，让当事人申请救济时得到中立第三方的听审，改变犯罪嫌疑人、被告人在遭受长时间的无理羁押面前无处 “伸冤” 以致不得“上访”的现状，避免法律问题演变为社会问题甚至政治问题。

《刑事诉讼法》第七十条规定公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定所具有的复议、复核权利。法律没有规定犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师有权对检察机关作出的逮捕决定提出复议或复核，但是，第七十二条规定了办案机关必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问；第七十三条规定了办案机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销以释放被逮捕的人或者变更逮捕措施。表明在被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人被讯问时可以提出对逮捕措施的意见。同时，根据第九十六条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”则犯罪嫌疑人的律师可以提出对逮捕措施的意见。

《刑事诉讼法》也没有规定检察机关在审查决定、批准逮捕中应讯问拟逮捕的人。但是，《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》规定了听取制度，要求“人民检察院在审查决定、批准逮捕中，应当讯问犯罪嫌疑人。检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当认真听取犯罪嫌疑人的陈述或者无罪、罪轻的辩解。犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助或者委托辩护人的，检察人员应当注意听取律师以及其他辩护人关于适用逮捕措施的意见。”

让案件当事人有更多表达自己意见的机会和渠道，避免办案机关不受制约的弹性空间任意地扩大。

四、树立正确的司法理念，提高办案水平，规范办案流程，并清

除办案人员对羁押所获得利益的内心驱动。

国务院法制办的林广华先生说“矫正法律工具主义观念，树立法律工具主义与法律目标主义并重的观念。将法律视作既管老百姓又管政府的同时，结合法律目的，把依法行政、依法治国的重心转向人民权利的保障及正义实现，应是我国实行依法行政、依法治国的策略选择。” 最高人民检察院理论研究所所长张智辉认为，预防和纠正超期羁押，首先要转变执法观念，公平正义是执法的永恒主题，所以，各级领导与办案人员在执法观念上应该牢固树立起人权保障意识，如果羁押期限到了，就必须无条件释放被羁押人，增强对刑事案件的侦查、审判能力，减少对羁押措施的依赖。

倡导先进的诉讼理念对于解决超期羁押问题有重要的实质性的意义。办案人员要真正树立保障人权、无罪推定的观念,转变轻视人权、“宁枉勿纵”的观念，转变对逮捕作用的片面认识和过份依赖。全国司法考试对于提高办案人员的知识、水平、素质大有裨益。同时，还应加强对现有公安司法人员的培训和教育，强化先进的诉讼理念，促使其不但要学习法律规定，还要学习法律背后的现代诉讼观念。不但要执行实体法，也要遵守程序法的规定。对于因时过境迁而确实无法取得必要充足证据,以致依法不能移送审查起诉、不能提起公诉或者不能做有罪判决的案件,应依法作出撤销案件、不起诉或宣告无罪的结论,立即释放在押的犯罪嫌疑人、被告人，避免久拖不决造成超期羁押。

各级执法机关要严格执行换押制度，规范办案流程。

另一方面，审判过程中应对犯罪嫌疑人被违法羁押、超期羁押所获得的证据予以排除，抑制执法人员对羁押的依赖。

五、强化监督，建立超期羁押预警机制和行之有效的超期羁押责任追究制度。

为了切实防止边清边超，应当以法定期间为中心建立流程管理程序，加强每一办案环节的期限管理，及时通报，提前作出警示。

最高人民检察院、最高人民法院、公安部于1998年共同下发的《关于严格执行〈刑事诉讼法〉关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》规定办案机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人，经上级机关或人民检察院提出纠正意见后，在一个月内不予纠正的，或者在超期羁押期间造成被羁押人伤残、死亡或其他严重后果的，应当追究办案机关负责人和直接责任人员的责任。

2003年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于严格执行〈刑事诉讼法〉，切实纠防超期羁押的通知》特别规定了建立超期羁押责任追究制度，要求对造成超期羁押直接负责的主管人员和直接责任人员，依照有关规定给予行政或者纪律处分；情节严重构成犯罪的，直至追究刑事责任。

2003年11月12日最高人民检察院公布的《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》进一步明确了对于造成超期羁押有关责任人的纪律、法律和刑事责任。

最高人民法院《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》重申了严格执行超期羁押责任追究制度的规定。

上述可见，法律法规规定在趋于细化，执行的落实至关重要。具体措施可以考虑：在看守所设置曝光牌，公布超期羁押案件的办案单位和承办人，接受当事人亲属和社会的监督；侦查监督科在侦查环节推行羁押期告知制度，通过羁押期的预先告知，促进公安侦查机关严格执法；强化监所检察的权威性，监所检察部门查询在押犯罪嫌疑人（被告人）的诉讼情况时，办案单位必须如实反映，监所检察部门有权要求办案单位在规定期限内纠正超期羁押案件，不能及时纠正的必须做出书面解释，对办案部门拒不接受监督、拒不纠正违法的，监所检察部门有权建议看守所依法定程序对被严重超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人改变强制措施或予以释放，并且有权建议相关部门对负有责任的单位或人员予以处理；监所检察室与看守所联网管理，监所检察科建立“诉讼流程登记卡”制度；检察机关对案件逐一登记造册，开列犯罪嫌疑人、被告人刑事拘留、立案受理、批捕、退查、起诉、退补、开庭、延期、判决、上诉等时间表，对各阶段全程监督，对每一起案件当事人在羁押期满前三天通知办案单位注意羁押时间，并向办案单位发出催办通知书，对已超期的案件责成限期纠正；对羁押后不捕、不诉应予释放的案件进行个案跟踪监督；建立办案机关对检察机关的回馈制度，加强监督、办案规范化，使犯罪嫌疑人、被告人在各个诉讼阶段的羁押期限得到有效的监督。

为了便于发挥看守所的监督作用，应当将看守所从侦查机关独立出来。

同时，强化各级人大的法律监督作用。人大及其常委会是法律监督机关，应及时有效地纠正超期羁押现象，保证正确执法、严格执法。

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该论文在刑事诉讼中当事人合法权益保护问题研讨会上获得论文评选二等奖