不应因海运保函的无效而驳回承运人的索赔请求

作者：广东海建律师事务所 龙玉兰

所谓海运保函，其实并不能视为担保函的简称，因为在大多数情况下，海运保函是由托运人或提货人单方向承运人出具的，是托运人或提货人与承运人达成的一种附生效条件的并非担保合同的协议，因为托运人或提货人作为协议的一方当事人，不符合民法中关于保证人应为第三人的规定。

将保函作为担保函的简称，易给人以误解：以为出具保函的托运人或提货人作为承运人的保证人而承担承运人因受到收货人的索赔请求造成的损失赔偿责任。

我认为，保证人应当是向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时由保证人履行或承担连带责任的一种担保方式，如果将托运人或提货人向承运人出具保函视为其是承运人的保证人，保证赔偿承运人因收货人的索赔而造成的损失，即收货人为债权人，则保函作为保证合同，为从合同，而从合同是基于主合同而存在的，那么，何为主合同？由于承运人与收货人并未签订合同，则没有主合同，何来从合同？或者勉强将承运人与收货人之间基于提单所证明的海上运输合同作为主合同，托运人或提货人向承运人出具的保函为海上运输合同的保证合同，但是，提单不是运输合同本身，海上运输合同事实上是托运人和承运人签订的，托运人和承运人才是海上运输合同的当事人。托运人出具保函，却认为托运人是承运人的保证人时，托运人既是海上运输合同的当事人，又是保证人，这不符合保证必为合同当事人以外的第三人之规定。还有一个突出的无法解决的矛盾，是出具保函时不能得到作为债权人收货人的同意，甚至不知具体收货人，尤其是提货人出具保函是基于提货人为实际收货人的假设，怎么可能在提货人承诺其是实际收货人而向承运人出具保函时却是针对将来的收货人作出保证呢？这是不可思议的。

此外，“汉堡规则”已明确规定托运人为取得清洁提单而向承运人提出的保证赔偿的任何保函对包括收货人在内的第三人均无效。换言之，收货人不能依据保函向托运人主张权利，也表明了保函不是托运人或提货人作出的保证，因为根据担保法规定，债权人完全有权向保证人主张权利。实践中几乎没有发生过收货人依共同侵权而向承运人和托运人提出赔偿请求，往往是依提单关系向承运人主张权利和/或依贸易合同关系向托运人(买方)主张权利。

在海运保函的习惯称谓中，除了上述托运人或提货人单独向承运人出具的保函外，另外包含有两种情形符合担保的有关规定，即其中包含有保证人：其一是，托运人或提货人与第三人共同向承运人出具保函，内容上包括了两个合同，一个是托运人或提货人与承运人之间达成的普通合同，即主合同，另一个是第三人作为保证人向承运人提供担保，承运人接受保函的行为证明其同意第三人为保证人，形成担保合同，此为主合同的从合同，内容上存在两个合同、三方当事人。其二是，第三人单独向承运人出具保函，这种方式并不常见。

在海运实践中，保函频繁出现，且如果不是承运人特别要求，托运人或提货人一般不会主动提供第三人作为担保人与之共同向承运人出具保函，因为要找到愿为这种法律上尚未确定其效力的保函方式作担保并非易事。所以，往往是托运人或提货人单独向承运人出具保函的情况居多，故本文首先针对这种情况加以分析，至于第三人出具的保函从担保法律关系上很容易触类旁通，便放在最后再作补充论述。

保函为合同，这是不容置疑的。但是，在这种合同的效力问题上争议一直不断，至今尚无定论。因为海运实务中派生出来的保函究竟处于怎样的法律地位并无明确规定，不仅国际公约或国际惯例无规定，各国法律也没有作出相应的规定。其实，根据民法理论，对保函的效力问题作出确定回答并不难，双方责任如何认定才是更为重要的问题。

实践中，没有保证人的保函大体有以下几种情况：

一是托运人为了获取承运人放弃对提单的批注权而向其出具保函。

二是提货人为了凭副本提单或正本提单的复印件提货而出具保函。

三是托运人为了换取符合信用证约定装船日期的已装船提单而出具保函(包括预借提单和倒签提单两种情形)。

其中第一种情况，严谨地表述应当是要求承运人放弃对提单的批注权，而不应表述为换取清洁提单，因为并非有批注的所有提单均构成不清洁提单，只有对货物表面状况加批注才为不清洁提单，而对货物重量和数量的批注(如“承运人对货物在卸货港的短少不负责任”)及其他“不知条款”的声明不应称之为不清洁提单。

上述三种情况下出具保函，承运人接受，即达成相关约定，双方合同关系成立，但并不在成立时生效，而是在承运人受到收货人的索赔后才生效。如果保函的约定是建立在违反法律规定的基础上的，即违反了法律关于承运人应当如实签发提单(包括如实记载货物的表面状况、如实记录货物实际装船日期)以及凭正本提单交付货物的强制性规定，就是无效合同。

既然如实签发提单和凭正本提单交付货物是承运人的法定义务，承运人怎么可以在接受托运人或提货人的附条件的承诺后违背法定义务？根据我国民法通则的有关规定，违反法律的强制性规定而签订的合同无效，这是显而易见的，并不存在什么争议，也是较为容易判断和掌握的标准。

在保函的效力问题上颇具代表性的观点是：将保函分为善意保函和恶意保函，从而得出结论：前者有效，后者无效。对此，本人不敢苟同。其理由，上文已有论述的不再重复，在此基础上，再就善意保函和恶意保函的问题作些补充阐述。

以提供保函者主观上的善意抑或恶意来作为判断保函法律效力的依据的观点，存在几个难以调和的矛盾之处：

一是，不论是为了达到承运人放弃对提单的批注权即不将大副收据上的批注写入提单，未持正本提单而向承运人要求提货，还是为了顺利结汇而向承运人要求预借提单或倒签提单，都是违法的，违反了法律的强制性规定，这是明知不可为而为，当然导致合同无效。以保函的善意或恶意判断保函的效力的观点却以保函双方的主观心态来改变法律的强制规定。

二是，所谓善意或者恶意，是人的主观意识，不具备作为客观标准的确定性要素，换言之，当时保函双方主观上所思所想，第三人如何得知或者说准确地作出认定？甚至出具保函的一方所思所想，对方亦不得而知。况且，如以善意抑或恶意来确定保函的效力，是以托运人或提货人的善意或恶意，还是依承运人的善意或恶意？二者不一致即出具保函的一方（托运人或提货人）恶意而接受保函的一方（承运人）善意时保函有效还是无效？抑或对于善意的一方有效而对恶意的一方无效？显然，这是不可能的，合同决不应对于一方当事人有效，对于另一方当事人无效。

三是，以托运人或提货人或承运人具有欺诈收货人的故意作为判断善意或恶意的标准似乎有道理，但根据民法中关于因欺诈或双方恶意串通损害第三人利益的民事行为无效的规定，出具保函的一方欺诈承运人或被承运人欺诈，或者双方恶意串通损害收货人的利益，保函无效。所谓因欺诈而导致合同无效当然是指一方当事人欺诈另一方当事人，而不是一方当事人欺诈第三人。出具保函的托运人或提货人对收货人的欺诈故意，不是对接受保函的承运人的欺诈，不能由托运人或提货人对收货人的欺诈推出其对承运人的欺诈；也不能由托运人或提货人对收货人的欺诈必然认定承运人对收货人有欺诈的故意，故不能因此认定托运人或提货人与承运人有恶意串通欺诈收货人的故意。

托运人或提货人是否欺诈收货人，较易判断，即使如此，也不能用托运人或提货人的欺诈恶意的过错惩罚对收货人没有欺诈故意的承运人。而由托运人或提货人对收货人有欺诈故意便认定承运人对收货人有欺诈故意并进而认定双方恶意串通损害收货人利益故承运人不能依保函向有过错的托运人或提货人索赔的观点，便是对承运人实施这种不公正的惩罚。所谓双方恶意串通损害收货人的利益颇令人费解，因为作为承运人因相信托运人或提货人而接受保函结果可能损害的是自己的利益。

四是，以最终的收货人来判断出具保函的提货人是否为将来的货物所有权人作为认定善意或恶意的标准，也是行不通的。提单的物权凭证属性决定了谁持有提单谁便拥有提单项下货物的物权；提单的流转性又决定了提单项下货物所有权人的多变性。怎么能用提货人不是将来的货物所有权人来认定承运人当时明知提货人不是收货人，而认定承运人为提货人欺诈收货人的实现提供了条件从而认定承运人参与了欺诈？也许提货人出具保函时确实证明了其是收货人(贸易合同中的买方)，但是，提货人通过保函加副本提单或正本提单的复印件提取了货物后，不再向银行付款赎单，银行成为提单的持有人，此时，提货人当然不是货物的所有权人；或者提货人将正本提单转让，第三人成为提单持有人，提货人同样不再拥有货物所有权。事实上，除了较为少见的记名提单外，承运人无法明知究竟谁是货物的所有权人，货物的所有权人也不是承运人应当关心的问题，承运人关心的是合法的收货人，因为承运人的法定义务就是将货物安全地运到目的港交付给出示正本提单的人。在提货人出具保函时，哪怕其提供了贸易合同证明其是收货人，是此时的货物所有权人，承运人也无法确定其是提单持有人，而只有正本提单的持有人才是合法的收货人。承运人将货物交付正本提单持有人(即收货人)便完成其交货的义务。

法律没有规定承运人必须签发清洁提单，在提单上批注是承运人的权利，法律只是规定承运人应当如实记载货物表面状况。但是，货物表面状况是个认识问题而非确定的客观标准，当表面状况并无明显缺陷以致双方认识出现分歧而无法达成一致意见，为了避免造成更大损失，托运人出具保函，承诺在承运人受到收货人的索赔而造成损失时，由托运人负责赔偿，承运人接受保函，双方就此达成协议。这是一种双方为减少损失或避免扩大损失的积极方法。如果损失发生后，承运人因此向托运人索赔，法院应当受理，查明承运人在当时情形下签发的提单是否如实记载货物表面状况，即放弃批注权是否违法，然后认定保函是否有效，再在认定各方过错程度的基础上判令其承担相应责任。这种情况，往往是双方对货物表面状况存在分歧且都把握不足。

货物的表面状况并不包括外包装上标记的货物重量、数量或件数等，承运人对货物的重量和数量可能会有“不知条款”的批注，即无法判断。还有一种常见的情况是针对货物在运输过程中发生的重量短少或者因装船时计量上的误差而双方无法就提单上应记录的货物重量达成一致意见时，托运人出具保函承诺赔偿承运人因此受到的损失，承运人接受托运人的保函签发提单时放弃批注，双方达成的关于托运人赔偿承运人的损失之约定没有违法，承运人的记载仍然是符合法律要求的，因为计量上的误差是争执的原因，是双方认识上不同所致，无法确定谁对谁错；运输途中因开舱晒货而导致的具体短少也是无法确定的，且在货物装船时并未发生，不能因此认为承运人没有对将来发生的事提前作出记载而违法。正如，货物在运输途中发生意外或海事事故造成货物短少或受损，不能以承运人未对此作记载而认为其签发的提单不符合实际情况。这时的保函只是双方搁置争议的一种方法，故保函有效，托运人应当按保函的承诺赔偿承运人的损失。至于货物本身的自然损耗引起的短少，属于承运人的免责范围，承运人无需向收货人承担因此损耗而引起的短少赔偿责任，不会因接受保函而受到影响；若是因托运人要求承运人在运输途中开舱晒货导致的货物重量短少，或因装船时货物计量工具的误差而引发收货人货物短少，承运人最终因此遭到收货人的索赔，仍然可以依据保函向托运人要求赔偿其因赔付收货人而造成的损失。当然，前述两种情况，不同于货物装上船时能够确定实际装载重量及数量，托运人却要求承运人在提单上作出与之不符的记载的情况，因为承运人对800吨装船货物签发1000吨的提单，其势必无法向收货人交付货物，实践中不会出现这样不可理喻的承运人，除非承运人与托运人共同实施海事欺诈，那就是另外一个专题，非本文讨论的范畴。比如，“柳林海”货物短少案中，法院判决托运人依照保函向承运人承担赔偿责任。这个案例正好说明了由于保函未违反法律的强制性规定而有效，显然，保函有效的原因不在于承运人没有欺诈收货人的意思。涉案货物的短少是由于计量的误差和运输途中承运人应托运人要求开舱晒货导致的，承运人签发的提单已尽到如实记载货物表面状况的义务，托运人要求承运人不在提单上批注因运输途中开舱晒货而导致的货物短少，承运人签发没有批注的提单，均不违法，因而有效。但是，保函有效不是托运人承担责任的唯一原因，承运人不需承担责任乃因为其对货物的短少没有过错，即使保函无效，只要承运人没有过错(若货物短少是由于承运人运输途中的过错造成则必定承担责任)，其仍无需承担责任。

所以，下面必须谈到承运人能否凭无效的海运保函索赔的问题。

审判实践中，承运人因接受托运人的保函放弃提单的批注权而签发提单，或者接受提货人的保函实施了无单放货，或者接受托运人的保函预借提单/倒签提单，导致收货人损害索赔，造成损失后，转而依其认为此时已生效的保函向托运人或提货人主张权利，法院往往在认定其保函无效后即毫不犹豫地驳回承运人的诉讼请求。换言之，保函无效，必然导致承运人无法向托运人或提货人索赔，一切损失由承运人自己承担，保函成了托运人或提货人转移风险的最好武器。

这样的处理，结果会如何？

按照民法规定，虽然无效合同自始无效，但并不是在认定合同无效后对依无效合同主张权利的当事人的诉讼请求一概地予以驳回，无效合同纠纷仍然要依法处理。无效合同依过错原则进行处理，即如果双方均无过错，则各自返还依合同取得的财产，各自承担损失；如果一方或双方有过错，则按过错的大小分别承担相应的责任。

关于保函，一种占主流的观点是，依善意保函和恶意保函区分保函的效力后，承运人不能依无效的恶意保函向托运人或提货人索赔，而不论导致保函无效的过错方在谁或双方有过错时其过错大小。这样的看法，不仅与法律的规定相悖，而且是对过错方或过错较大的一方的放纵，试想像这样一番情景：托运人或提货人因有欺诈收货人的恶意而导致保函无效，因保函无效而承运人不能依此保函向托运人或提货人索赔，与此同时，托运人或提货人已通过这种欺诈获利，于是，法律间接地保护了托运人或提货人因欺诈而取得的非法利益。这真是吓人的情景!这种观点如果得以支持，将是对欺诈行为的鼓励并非放任而已。另一方面，当托运人没有向承运人提交保函时，承运人能够对托运人的申报不实提出索赔请求，保函反而成了其中的障碍？当然，在理论上，有一种情况导致的保函无效的确应当驳回承运人的索赔请求，即出具保函的一方没有任何过错，全部过错在于承运人一方。然而，这种理论上的形态实践中基本不存在。尽管承运人接受保函而预借提单或倒签提单被人认为十恶不赦，咎由自取，其欺诈的故意是明显的，但并不因承运人的欺诈故意而消除了托运人的欺诈故意，要求承运人预借提单或倒签提单的托运人却没有对收货人欺诈的故意甚至没有丝毫过错，这是极为荒唐的设想，既然托运人也难脱干系，其不承担相应责任说得过去吗？

简单地说，在处理无效保函的责任问题上，单纯以其效力而认定其应负的赔偿责任，即保函有效则判决托运人或提货承担对承运人承诺的全部赔偿责任，保函无效则承运人的请求全部驳回。其中的错误在于，没有按照民法中关于处理无效合同应依过错原则的规定。即使承运人在保函的无效上亦存在过错，比如认定其有欺诈收货人的故意，但在托运人或提货人也有欺诈故意的情况下，也不能将所有的损失由承运人一方承担，而让另一过错方逍遥法外。无效合同的一方当事人的过错不能成为另一过错方免责的理由。

托运人或提货人与承运人对于受到损害的收货人而言，是共同侵权人，即使收货人只向承运人主张赔偿，根据民法关于共同侵权的有关规定，承运人也可以向共同侵权的其他方追偿，这并不能因保函的存在而变得无效，换言之，保函只是共同侵权证据中的一部分，证明托运人或提货人也侵犯了收货人的利益，不能改变这种事实，更不能免除其赔偿责任。

也许，有人会问：保函既然无效，如何可以依照无效合同的约定来主张权利呢？表面看来这样的质疑颇有道理。但这是误区，一个自设的假想的陷阱。因为承运人虽然是按照保函向托运人或提货人索赔，法院却不会按照保函的约定来确认其主张的损失金额，而应当依据双方的过错来认定。保函既已无效，其约定当然同时归于无效，自始无效，双方的过错责任却不会“无效”。保函是作为认定双方过错大小的证据之一来使用的，而不是作为认定托运人或提货人应当承担赔偿责任的唯一根据。如果承运人没有过错，则全部损失由托运人或提货人承担；如果承运人和托运人或提货人均有过错，则按过错大小承担相应责任。这是源于法律的规定，而非双方合同的约定。

例如，依一般常识即可判断货物表面状况有严重瑕疵，承运人却接受托运人的保函，签发清洁提单，使得收货人丧失了拒收货物的机会而损害了收货人的利益，承运人的过错明显大于托运人；提货人在未取得正本提单而急于提货时出具保函承诺一旦获得正本提单即交还承运人换回保函，然而其提取货物后却不付款赎单或者将取得的正本提单转让获利，以致提单持有人因无货可提而向承运人索赔，若承运人不知提货人有欺诈的故意，则提货人的过错大于承运人。总体上说，欺诈的故意在过错程度上大于疏忽的过失和轻率的作为或不作为，均有欺诈故意时其过错程度基本相当。在接受保函时，承运人往往怀着侥幸的心态，即往往承运人更多处于疏忽的过失和轻率的作为或不作为的状态下。

保函是托运人或提货人与承运人之间达成的关于赔偿损失或转移风险的协议，作为收货人的第三人不是合同的当事人，保函自然不能约束收货人。即使收货人(提单持有人)同时起诉承运人和提货人，也是按侵权之诉，而非依保函，即使因保函而存在事实上的托运人和承运人为共同侵权人，实践中鲜有收货人同时将承运人和托运人列为共同被告，要求其承担连带责任的情形。

除上述情形而外，也有第三人单独或作为保证人与托运人或提货人共同向承运人出具保函的情况，这时，原理与前面的分析是一致的，只不过由于其中包含了一个担保合同，主合同无效，则从合同无效，若保函因违法而无效，则第三人提供的保证亦无效。同样，承运人因收货人索赔而受到的损失也可向第三人索赔，并不因其担保无效而没有任何权利提出赔偿请求。根据担保法的规定，因主合同无效而致担保合同无效，经审理查明担保人没有过错时，保证人不承担责任。当然，若保函有效，而由保证人的过错而致担保合同无效，则保证人应当承担责任。

虽然不能因保函的无效而简单地驳回承运人向托运人或提货人提出的索赔请求，而应依各自的过错承担相应的责任，但是，承运人接受保函(哪怕有第三人作为保证人)，实际上是接受了巨大的无法预料的风险，托运人或提货人将风险转移给了承运人，这就是上文所述的保函是一种转移风险的协议的确切含义。而且，目前法院的通常作法是认定保函无效则承运人不能向托运人或提货人包括提供保证的第三人主张任何权利，承运人的损失只能独自承担。为了揽到运输生意收取运费而承担不可测的巨大风险，得失之间，应由承运人自己揣度，以免无辜地为他人承接风险。